Palestra - Professor Alysson Leandro Mascaro.

Prezados alunos e colegas do Direito,
Raramente posto um link no blog.
Porém, essa palestra é simplesmente fantástica. Recomendo assisti-la.
Segue abaixo o link:
http://www.youtube.com/watch?v=nKzWlFAA0sA

Mensagem de Paulo Nader - "Aos Juristas de Amanhã" - Parte 4

Vejamos a última parte da mensagem elaborada por Paulo Nader aos iniciantes no estudo do Direito:

"O ordenamento jurídico que o legislador oferece aos profissionais do Direito carece de sistematização ou de coerência interna e apresenta importantes omissões, ditadas algumas pelo avanço no âmbito das ciências da natureza, como a Biologia e a Física. Cabe ao intérprete a tarefa de cultivar a harmonia do sistema e de propor o preenchimento de lacunas.

A teoria, como se depreende, é importante, não a ponto de prescindir da experiência, adquirida na análise de casos propostos. Não se formam juristas apenas pela leitura de livros, no recolhimento das bibliotecas. Ressalvadas, pelo menos em nosso meio, as figuras exponenciais de Pontes de Miranda e de Miguel Reale, desconheço a figura do jurista precoce, daquele que domina o saber jurídico em plena juventude, antes mesmo de sua colação de grau e de se afeiçoar aos embates forenses.

O jurista de amanhã se encontra, hoje, nas Faculdades de Direito. Este vir a ser depende, preponderantemente, do esforço de cada acadêmico, de sua determinação em realizar o seu projeto pessoal. Seus pais e mestres, com seu apoio, orientação e palavra de estímulo, desempenham papel nesta conversão de potência em ato."

Mensagem de Paulo Nader - "Aos Juristas de Amanhã" - Parte 3

Vejamos mais um trecho da linda mensagem retirada do livro do professor Paulo Nader

" O curso jurídico é um processo pedagógico, que visa a criar o hábito de estudo. A educação jurídica requer perseverança, é obra do tempo. Ela amolda o espírito, orientando-a na interpretação do ordenamento e na arte de raciocinar. A busca do saber é atividade que apenas se inicia nos centros universitários; o seu processo é interminável. Por mais sábio que seja o jurista não poderá abandonar os compêndios. A renovação dos conhecimentos há de ser uma prática diária, ao longo da vida.

Na vida universitária, que é toda de preparação, o estudo de línguas deve ser cultivado e a partir da bela flor do Lácio, que é instrumento insubstituível em nosso trabalho. Ao seu lado, outras se revelam da maior importância para as pesquisas científicas, como a espanhola, a francesa, a italiana e a alemã, entre outras. O conhecimento da língua inglesa permitirá a participação do futuro jurista em conclaves internacionais.

Ao ingressar nas Faculdades, os estudantes devem ter em mente um projeto, visando a sua formação profissional. Haverão de ser ousados em sua pretensão: por que não um jurista ou um causídico de projeção? Um mestre ou um jurisconsulto de nomeada? O fundamental, depois, será a coerência durante o período de aprendizado: a utilização de meios ou instrumentos que transformem o projeto em realidade.

A nota que distingue o verdadeiro jurista, a meu ver, é a sua autonomia para interpretar as novas leis; é a capacidade para revelar o direito dos casos concretos, sem a dependência direta da doutrina ou da jurisprudência. Estas são importantes instrumentos na definição das normas e do sistema jurídico em geral, mas devem ser apenas coadjuvantes nos processos cognitivos. Dentro desta visão, o acadêmico há de preocupar-se mais com os princípios e técnicas de decodificação do que propriamente em assimilar os conteúdos normativos. Estes, muitas vezes, possuem vida efêmera, pois as leis e os códigos estão em contínua mutação, acompanhando a evolução da sociedade."

Mensagem de Paulo Nader - "Aos juristas de Amanhã" - Parte 2

Vejamos mais um trecho do livro do Professor Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, intitulada "Aos Juristas de Amanhã (Mensagem aos Iniciantes no Estudo do Direito)".

"A experiência de vida é um fator favorável ao estudo do Direito, que é uma disciplina das relações humanas. Quem está afeito à engrenagem social ou aos problemas da convivência possui uma vantagem, pois o conhecimento da pessoa natural e da sociedade constitui um pré-requisito à compreensão dos diversos ramos jurídicos.

As disciplinas epistemológicas, que não tratam do teor normativo das leis, mas de suas categorias fundantes, devem ser a prioridade nos primeiros períodos. O acadêmico pode até, paralelamente, acompanhar o andamento de processos, engajando-se em escritório de advocacia, o que não deve é preterir os estudos de embasamento ou adiá-los. A assimilação de práticas concretas, sem aquela preparação, pode gerar vícios insanáveis.

Tão importante quanto a formação técnica do futuro profissional é o desenvolvimento paralelo de sua consciência ética; é o seu compromisso com a justiça. A seriedade na conduta, a firmeza de caráter, a opção pelo bem despertam o respeito e dão credibilidade à palavra. O saber jurídico, sem os predicados éticos, não se impõe, não convence, pois gera a desconfiança.

A implementação do jurista de amanhã se faz mediante muita dedicação. A leitura em geral, especialmente na área de ciências humanas, se revela da maior importância. O desejável é que o espírito se mantenha inquieto, movido pela curiosidade científica, pela vontade de conhecer a organização social e política, na qual se insere o Direito. Para os acadêmicos, tão importante quanto a lição dos livros é a observação dos fatos, da lógica da vida, pois eles também ensinam. O hábito de raciocinar é da maior relevância, pois nada aproveita quem apenas se limita a ler ou a ouvir. Cada afirmativa, antes de assimilada, deve ser avaliada, submetida à análise crítica." 

Mensagem de Paulo Nader - "Aos Juristas de Amanhã" Parte 1

No livro Introdução ao Estudo do Direito, o eminente professor Paulo Nader redige uma linda mensagem intitutlada: "Aos Juristas de Amanhã (Mensagem aos iniciantes no estudo do Direito)". Resolvi compartilhar, em quatro partes, essa linda mensagem.

"Conheço as dúvidas e inquietações dos acadêmicos ao ingressarem nos cursos jurídicos. Durante muitos anos, no magistério de disciplinas propedêuticas, desenvolvi processos interativos com os jovens, tendo por objeto não apenas os conceitos gerais ou específicos de nossa Ciência, mas ainda os aspectos psicológicos que envolvem o começo da aprendizagem.

Na fase de iniciação, muitas são as dificuldades. A linguagem técnica dos livros constitui, invariavelmente, um desafio a ser superado e, às vezes, o obstáculo do acadêmico situa-se também na verbalização de suas ideias, ao carecer de recursos para a exposição clara de seu pensamento. Acresce, para muitos, a frustração ao não encontrar, de imediato, os assuntos que despertam o seu fascínio, como o habeas corpus ou o mandado de segurança.

Em lugar da análise de institutos jurídicos populares, a temática que se lhes apresenta é de conteúdo sociológico ou filosófico, que o seu espírito não assimila com avidez. As especificidades se limitam, por ora, às noções fundamentais do Direito. Compreende-se, um projeto tão grandioso quanto o de formação do jurista de amanhã, não se executa aleatoriamente, nem atendendo a imediatidade dos interesses. Os conteúdos são relevantes, mas o método adequado de aprendizagem é indispensável, tanto na seleção dos temas, quanto na sequencialidade de seus estudos.

Durante o curso, a teoria e a prática são igualmente importantes e devem ser cultivadas sem preponderância de enfoque. O saber apenas teórico é estéril, pois não produz resultados; a prática, sem o conhecimento principiológico, é nau sem rumo, não induz às soluções esperadas. Para ser um operador jurídico eficiente, o profissional há de dominar os princípios que informam o sistema. O raciocínio em torno dos casos concretos se organiza a partir deles, que são os pilares da Ciência do Direito. A resposta para as grandes indagações e a solução dos casos complexos não se encontram em artigos isolados de leis, mas na articulação de paradigmas e a partir dos inscritos na Constituição da República."

Una seus sonhos com disciplina

Essa eu dedico a todos os meus alunos que estão no primeiro período do curso de Direito.
Recebi na primeira reunião do ano, em uma das universidades que leciono.

"Desejo que você
Não tenha medo da vida, tenha medo de não vivê-la.
Não há céu sem tempestades, nem caminhos sem acidentes.
Só é digno do pódio quem usa as derrotas para alcançá-lo.
Só é digno da sabedoria quem usa as lágrimas para irrigá-la.
Os frágeis usam a força; os fortes, a inteligência.
Seja um sonhador, mas una seus sonhos com disciplina,
Pois sonhos sem disciplina produzem pessoas frustradas.
Seja um debatedor de ideias. Lute pelo que você ama. " (Augusto Cury)

Charge - O mundo Ético

Eis uma charge interessantíssima, utilizada por meus alunos do período vespertino da Universidade Nilton Lins, no seminário sobre "O Mundo Ético".

Obviamente, trata-se de um exemplo que não deve ser seguido. Parabéns ao grupo 4 pelo ótimo seminário.

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Direito e Moral

Direito e Moral são instrumentos de controle social que se completam e se influenciam. O Direito, apesar de distinguir-se cientificamente da Moral, é influenciado por esta. São conceitos diversos, mas que não se separam.

A moral identifica-se com a noção de bem, que constitui o seu valor. O “bem” é tudo aquilo que promove o homem de uma maneira integral e integrada. “Integral” quer dizer a plena realização do homem e “integrada”, o condicionamento a igual interesse do próximo.

Não é nosso intuito, pelo menos nessa postagem, investigar como a moral e direito vem se distinguindo desde as épocas remotas. Iremos abordar os modernos critérios de distinção, que se dão sob os aspectos forma e conteúdo. Vale lembrar que há severas críticas a essas classificações por diversos autores.

Distinções de Ordem Formal:

a)A Determinação do Direito e a Forma não Concreta da Moral: O Direito se exibe mediante um conjunto de regras que especificam como se deve agir, enquanto a Moral estabelece uma direção mais geral, sem particularizações.

b)A Bilateralidade do Direito e a Unilateralidade da Moral: As normas jurídicas atribuem direitos e deveres. 

A Moral impõe apenas deveres, fica-se na expectativa de o próximo aderir às normas.

c)Exterioridade do Direito e Interioridade da Moral: A Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, julgando os atos exteriores somente como meio de buscar a intencionalidade. O Direito trata das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga a vontade do agente.

d)Autonomia e Heteronomia: A autonomia (querer espontâneo) é uma característica da Moral. Já o Direito possui heteronomia, ou seja, sujeição ao querer alheio. As regras jurídicas são impostas independentemente da vontade de seus destinatários.

e)Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral: Apenas o Direito é coercível, ou seja, apenas o Direito é capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus ditames.

Distinções quanto ao conteúdo:

a)O Significado de Ordem do Direito e o Sentido de Aperfeiçoamento da Moral: O Direito discorre sobre o convívio social, ou seja, elege valores de convivência. Seu escopo é estabelecer e garantir um ambiente de ordem, onde possam atuar as forças sociais. Portanto, sua função essencial é de natureza estrutural. Já a Moral busca o aperfeiçoamento do ser humano, é absorvente, estabelece deveres do homem em relação ao próximo, a si próprio e, segundo a Ética superior, para com Deus.

b) Teoria dos Círculos e o “Mínimo Ético”:

b1)A teoria dos círculos concêntricos – Jeremy Bentham estabeleceu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo à figura geométrica dos círculos. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo da Moral. Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Assim, o campo da moral é mais amplo do que o do Direito e o Direito se subordina à moral.

b2)A teoria dos círculos secantes: Para Du Pasquier, a representação geométrica da relação entre os dois sistemas não seria a dos círculos concêntricos, mas a dos círculos secantes. Portanto, Direito e Moral teriam uma faixa de competência comum e, simultaneamente, uma área particular independente.

B3) A visão kelseniana: Ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para ele, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais.

B4) A teoria do “mínimo ético”: Trazida por Jellinek, a teoria do mínimo ético consiste na ideia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-estar da sociedade. O Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral, imprescindível ao equilíbrio das forças sociais.

Direito Público e Direito Privado

Apesar da divisão do direito objetivo em público e privado vir desde o direito romano, até os dias atuais não há uniformidade sobre os seus traços diferenciadores. Diversos critérios foram propostos e nenhum passou ileso de críticas. Pode-se afirmar que o direito deve ser enxergado como um todo, sendo dividido em direito público e privado apenas por questões didáticas. A interpenetração de suas normas é bastante frequente, onde encontramos nas normas do direito privado as atinentes ao direito público e vice-versa.

Costuma-se afirmar que o direito público é o destinado a disciplinar os interesses sociais da coletividade, enquanto o direito privado possui preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si.

Maria Helena Diniz afirma que “ O direito público seria aquele que regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e atividade do Estado considerado em si mesmo (direito constitucional), em relação com outro Estado (direito internacional), e em suas relações com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo (direitos administrativo e tributário). O direito privado é o que disciplina as relações entre os particulares, nos quais predomina, de modo imediato, o interesse de ordem privada, como, p.ex., a compra e venda, a doação, o usufruto, o casamento, o testamento, o empréstimo etc.” (Curso de Direito Civil Brasileiro:, v.1: Teoria Geral do Direito Civil. 19ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.17).

A autora supracitada afirma que pertencem ao Direito Público Interno: o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, o Direito Processual,  o Direito Penal e o Direito Internacional Privado. Assevera que pertencem ao direito público externo: o Direito Internacional Público.

Outrossim, aduz que pertencem ao direito privado: o Direito Civil, Direito Comercial e Direito do Trabalho.

Já Carlos Roberto Gonçalves é mais simples afirmando que “público é o direito que regula as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidadãos, e privado é a que disciplina as relações entre os indivíduos como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse de ordem particular” (Direito Civil: parte geral, volume 1 (coleção sinopses jurídicas). 10 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.6).

Aduz que o Direito Civil, juntamente com o Direito Comercial, faz parte do Direito Privado. Os demais ramos pertencem ao Direito Público, havendo divergência no que concerne ao Direito do Trabalho (alguns entendem que é público, outros entendem que é privado e alguns tratam como um ramo peculiar, não pertencendo a nenhuma das duas classificações).

Direito Objetivo e Subjetivo

Ao conceituar Direito Objetivo e Direito Subjetivo vemos que não são duas realidades diferentes, mas duas facetas de um mesmo objeto.

Sob o ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social. Trata-se do “jus norma agendi”. Ao se afirmar que o Direito do Trabalho não é formalista, há o emprego da expressão Direito em sentido objetivo, como referência às normas que organizam as relações de emprego.

O Direito Subjetivo corresponde às possibilidades ou poderes de agir, que o direito garante ao indivíduo. Corresponde ao antigo termo romano “jus facultas agendi”. Assim, é um direito personalizado, onde a norma, perdendo o seu caráter teórico, projeta-se na relação jurídica concreta, para permitir uma conduta ou estabelecer conseqüências jurídicas. Ao afirmarmos que João tem direito à indenização, dizemos que ele possui direito subjetivo. É a partir do conhecimento do Direito objetivo que deduzimos os direitos de cada um dentro de uma relação.

Carlos Roberto Gonçalves afirma que o “Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. Esse conjunto de regras jurídicas comportamentais (norma agendi) gera para os indivíduos a faculdade de satisfazer determinadas pretensões e de praticar os atos destinados a alcançar tais objetivos (facultas agendi). Encarado sob esse aspecto, denomina-se direito subjetivo, que nada mais é do que a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção. Direito Subjetivo é, portanto, o meio de satisfazer interesses humanos e deriva do direito objetivo, nascendo com ele.” (Direito Civil: parte geral, volume 1 (coleção sinopses jurídicas). 10 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.5)

Texto encontrado após a Segunda Guerra Mundial, num campo de concentração nazista

Eis um lindo texto, citado pelo Professor Rizzatto Nunes, no prólogo de sua obra "Manual de Introdução ao Estudo do Direito":

"Prezado Professor:
Sou sobrevivente de um campo de concentração. 
Meus olhos viram o que nenhum homem deveria ver. 
Câmaras de gás construídas por engenheiros formados.
Crianças envenenadas por médicos diplomados.
Recém-nascidos mortos por enfermeiras treinadas. 
Mulheres e bebês fuzilados e queimados por graduados de colégios e universidades.
Assim, tenho minhas suspeitas sobre a Educação. 
Meu pedido é: ajude seus alunos a tornarem-se humanos. 
Seus esforços nunca deverão produzir monstros treinados ou psicopatas hábeis. 
Ler, escrever e saber aritmética só são importantes 
Se fizerem nossas crianças mais humanas."

Direito Natural e Direito Positivo

Esses dois termos constituem duas ordens distintas, apesar de possuírem recíproca convergência.

O Direito Natural traz ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao ser humano, que obrigatoriamente deverão ser adotados pela legislação, para que se obtenha um ordenamento jurídico justo. É um direito espontâneo, que não é escrito, não é criado pela sociedade e nem tampouco formulado pelo Estado. Ele se origina da própria natureza social do homem, revelado pela somatória da experiência e razão. Constitui-se de princípios universais, eternos e imutáveis (ex: direito à vida).

Já o Direito Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado, obrigatório em determinado lugar e tempo. Trata-se do ordenamento em vigor em determinado país e em determinada época, ou seja, é o direito posto.

Paulo Dourado de Gusmão aduz que o Direito Positivo é o “direito vigente, garantido por sanções, coercitivamente aplicadas ou, então, o direito vigente aplicado coercitivamente pelas autoridades do Estado e pelas organizações internacionais, quando inobservado.” (Introdução ao Estudo do Direito. 33 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2003, p.53).

O mesmo professor continua sua obra afirmando que o Direito Natural “é o que independe de qualquer legislador, destinado a satisfazer exigências naturais do homem, como, por exemplo, a de igualdade e a de liberdade”.

Conceito de Direito - Parte 2

Continuemos nossos estudos, com o objetivo de bem conceituar o Direito

O Direito é heterônomo, as normas jurídicas são postas pelo centro de poder, independentemente e a despeito da opinião e do querer dos obrigados. O Direito é posto por terceiros e somos obrigados a cumprir

O Direito é dotado de bilateralidade-atributiva. Trata-se de “uma proporção intersubjetiva, em função da qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, garantidamente, algo” (Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito).

O Direito leva em conta os fatos sociais e procura garantir que os valores reconhecidos necessários sejam preservados. Existe uma unidade envolvendo fato – valor – norma.

Nesse aspecto, faz-se mister mencionar, desde já, a Teoria Tridimensional do Direito lapidada por Miguel Reale:

“a)onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico de ordem técnica et.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; b) tais elementos ou fatores (fato, valor e norma) não existem separados um dos outros, mas coexistem numa unidade concreta; c) mais ainda, esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam como elos de um processo (...o Direito é uma realidade histórico-cultural), de tal modo que a vida do Direito resulta da interação dinâmica e dialética dos três elementos que a integram” 

Vejamos, portanto, mais dois conceitos, citados por Miguel Reale em sua obra "Lições Preliminares de Direito":

“Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional bilateral atributiva”

“Direito é a ordenação heterônoma, coercível e bilateral-atributiva das relações de convivência, segunda uma integração normativa de fatos segundo valores.”